原标题:【律师感悟】“非法行医”罪的案例分析

一、 案例简介

某医院外科医师,术中使用放射性125碘离子后，患者出现吻合口漏。随即，患者转院在手术一年后死亡。此后，患者家属对医生及医院的资质产生了质疑，认为医生不具备放射诊疗资质存在超范围执业的违法问题，属于非法行医.且患者家属认为江某存在购置、使用放射性粒子及配置系统的违法行为.因此，患者家属经反复投诉，检察院最终以非法行医罪、故意杀人罪提起公诉。

二、庭审情况：

（一）检察院指控

本院认为，被告人非法行医、故意非法剥夺他人生命，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第336条、232条规定，犯罪事实清楚，应以非法行医罪、故意杀人罪追究其刑事责任。被告人犯有数罪，根据刑法第69条规定，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条之规定，提起公诉。

（二）嫌疑人律师答辩

1.本案不构成非法行医罪

(1)该外科医师具有医师资格，不属于非法行医罪的主体

《刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”那么，对该条文中的“未取得医生执业资格的人非法行医”如何理解？对此《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项明文规定：“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”才能认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。因此，非法行医罪的犯罪主体是“未取得医师资格的人”或者“以非法手段取得医师资格的人”。那么何为“医师资格”？对此《执业医师法》第十二条明确规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格”，故只要医师资格考试成绩合格即取得医师资格，并由相关部门颁发《医师资格证》。医师拥有资格证，即具备医师行医的资格，只是在具体的执业医疗机构还须注册。因此只要具有《医师资格证》即不应是非法行医罪的主体，换言之，刑法打击的重要的是不具医师资格而行医草芥人命者。至于医师执业证以及注册执业范围的问题，是属于行政法律关系调整范围，应由行政管理部门处理。按照关于非法行医罪司法解释明文规定，其也不是评价非法行医罪的标准和依据。本案外科医师已于1999年5月1日取得了医生资格证，具有医师资格，并且也在1999年12月31日取得执业证书，属于两证齐全，2001年在注册的执业地点内给患者进行手，根本构不成非法行医罪。

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